17个QA了解司法改革「人事权」的重要性


司法院为执行全国司改会议关于诉讼金字塔化以及终审法官选任决议,将原本由司法院长提名、人事审议委员会(人审会)通过的任命方式,计画改为「规定最高法院、最高行政法院院长及法官,产生方式是由司法院院长提名应选院长人选一人及应选法官名额二倍人选,由法官遴选委员会遴定,呈请总统任命」。同时,规定「遴选委员会的法官代表当中,一、二审法官代表三人、最高法院及最高行政法院法官代表三人,皆改由法官票选产生,以增进法官群体自治及代表多元性。因此,遴选委员会包括考试院、法官、检察官、律师、学者及社会公正人士之代表」。原本规划法官遴选委员会包含两名立法委员,但引起社会各界的疑虑和批评(主要质疑政治势力会介入司法人事案),因此司法院将该项删除。[1]

本短文以Q&A方式,讨论民主政治中的司法人事权问题,也讨论司法独立与民主可问责性。

Q1:最近因为最高法院人事权问题,又引起各界讨论。你可以说一下最根本的问题是什幺?

A:很多研究都指出,法官就跟其他的官员或是政治人物一样。我们都必须面对最根本的代理人问题(agency problem)。[2]如何找到适当的人以及如何确保他们不会偷懒、只为自己牟利或是偏颇等问题。在威权体制或是君王体制,法官是听从于威权统治者或是君王。但在民主体系不一样,法官是代表人民来行使司法权。所以,人民是委託人(principle),法官是代理人(agent)。所以人民(或是民主政治体制)必须设计一套人事体制,找到适当的法官人选,同时确保他们在任时不会偷懒、失职或是牟取自身利益。

Q2:那台湾司法人事体制上最根本的问题是什幺?

A:第一、台湾现行的制度是,法官和检察官主要是透过考试和训练产生。我不认为这是一个好的方式选出人选来代表人民行使司法权。第二、法官终身职。《中华民国宪法》第八十一条规定:「法官为终身职,非受刑事或惩戒处分,或禁治产之宣告,不得免职。非依法律,不得停职、转任或减俸」。这两个条件如果单独存在或许问题没有那幺大,但在台湾,它同时存在造成,法官和检察官只要经过考试、训练合格后,在终身职的保障下,外界(或是政治部门)对它的监督管道就不多。

Q3:但日本的法官也是考试、训练出来的啊?他们问题没台湾的那幺大吧?

A:日本的法官的确是考试、训练出来。但就跟透过考试选出法官和检察官的国家一样,它是透过严格的行政管考制度,来监督(如果你喜欢,也可以说是控制和驯化)法官。同时,日本的法官没有终身制,最高裁判所的法官每十年要经过国民审查。比较严重的是它的下级法院法官,是由最高裁判所提出合格名单由内阁任命,任期十年,任满可以再任。虽然大部分的法官可以得到续聘,但叛逆、不符合体制文化、或是判决影响到执政当局重大利益(例如美军基地在日本的合宪性问题),都有可能遭到不续任。

诸多研究指出,当法官对于人事升迁有所意图时,司法权内部就容易透过人事升迁来对法官进行控制和规训。日本在此的问题尤为严重,人事升迁、调动使日本法官产生偏颇的动机与诱因,导致意识形态上多是保守而且还相当具有一致性,因为那些司法部门无法掌控的法官(wayward judges),在其法官职涯上很难有升迁机会。[3]把他们发布到偏远地区或是一些相对比较不受重视的法庭。所以,有些日本法官在未续任之前,就先请辞。

Q4:台湾也有类似的管考和司法行政监督吧?听说以前不是就把不听话的法官和检察官发布边疆?

A:台湾早期的司法的确跟日本很类似,或许有过之而无不及。[4]因为台湾多了一个「党化司法」的问题,[5]也就是国民党透过党部系统与司法行政管理机制来控制和监督司法。但台湾的司法行政管考和监督在司法独立改革下,已经弱化太多。甚至也有点过头。关于台湾司法行政的弱化是个大问题,我在这里无法多谈。但我就举几个司法行政弱化的例子:(一)事务分配回归法官会议;(二)人审会的改革;(三)法官和检察官不用到二审、即使一直留在地院或是地检署,就有机会升到最高职等;(四)甚至书类审查委员也可以由各审级法官担任,而不是由司法院跟最高法院来完全控制。[6]如果和日本比较的话,根本是天壤之别。一位日本法官听到台湾法官讲台湾人审会的运作,几乎是无法相信。

台湾一个法官,现在经过考试、训练,在经过两次书类审查变成实任法官之后,他如果没有发生大的问题,也不想升官,那他可以在地院升到最高职等十四职等。请问,我们还有多少机制可以监督他?

17个QA了解司法改革「人事权」的重要性

A:民主政治理论从来没有规範过如何挑选法官。民主政治理论讨论正义、权利、法治、限制国家权力和选举等问题,它虽有规範不可依照特定标準(例如单一政治意识型态、族群、性别等)来挑选法官,但无法导引出如何挑选法官的一套标準。在民主国家中,有各种不同的挑选法官方式;更奇特的个案是美国,单一国家内有好几种挑选法官的方式,不仅各州有自己挑选法官方式,即使连联邦层级也不只一种挑选法官的方式。[7]美国各州也会因为法官选任制度带来的问题以及新的政治局势,而进行改变。[8]最常见的是,由政治任命(议会或是州长任命appointment)、到政党提名选举方式(候选人由政党提名partisan elections)、到非政党选举(候选人不可以显示政党标籤nonpartisan election)到Merit Plan。法官的任命方式不是一直不变。

用最简单的方式来说,主要有两个方式来控制和影响司法人员。一个是任命的过程,另一种是司法体系内部的驯化。越强调其中一种方式,经常同时就淡化另一种方式。不同的司法体系有不同的方式去处理政治部门和司法部门的问题。以任命过程来处理这问题的代表个案是美国:不管是经过民选或是总统提名国会同意,法官任命必须得到政治部门的同意;而在获得政治部门同意之后,法官经常获得很高的独立性。最明显的例子,则是美国的大法官。

Q6:你可否说明一下司法独立与民主可问责性,这两者关係如何?

A:司法独立与民主可问责性的定义,都是没有共识。两个也都不是有跟无的差别,而是程度上的差异。随着司法权的扩大,社会对司法的要求和监督也同样的升高。司法独立与民主监督两者之间存在着一个紧张性。司法独立就是要让法官免于某种形式的政治可问责性。但我们如何确保一个独立行使职权的法官不会滥权?一个独立的司法体制如何回应民主政治和社会的要求?或是如Cappelletti所提出的问题:「谁来监督监督者?」(Who watches the watchmen?)[9]怎样的民主监督,才不会妨害司法独立?但是如果司法完全回应民主政治的话,那司法可能到最后不仅无法保障少数弱势团体的人权,还将导致宪政民主的崩溃。简而言之,司法的民主可问责性与和正当性随着法官独立性的增加而递减。至今所有的政治和法学理论,对于司法独立与民主政治还没有一完整、一致的见解。

Q7:为何台湾社会现在要求司法的民主可问责性的呼声会增高?

A:至少有三个理由,导致对于司法体系要求问责性越来越高。第一、政治的民主化与党国体制的削弱。特别是,台湾已经经过三次政党轮替。党国体制还可以全面控制司法这个说法,不太容易说服一般人。第二、司法独立的进展。第三、司法介入的社会和政治重要事情越来越多。例如,2004年总统大选、2006高雄市长选举、扁案、马案以及大法官介入同性婚姻这议题。前面两个因素,导致司法无法推卸责任说,这些过错都是别人(政党)造成的。当一个体制越来越有权力,这个社会当然会要求他负责。

Q8:那到底如何改进台湾的司法人事权和民主可问责性?

A:先不要那幺急。要回答这问题之前,应先理解下列三个问题:司法人事权过去的历史、制度性问题、现实状况的问题。

17个QA了解司法改革「人事权」的重要性

A:司法人事权的变革来自于1991年《法院组织法》的修正,司法院法官人事审议委员会首度开放10名由各级法官互选的人审会委员名额,约佔整体人事审议委员会员额的45%。1991年《司法院组织法》的修法中规範人事审议委员会组成的第20条,由司法院所提出的修法版本一开始没有明定委员数目与来源,而除了司法院院长、副院长等司法院高层为当然委员以外,其余委员则完全採取由司法院长指派的方式产生。之所以会明确订出人审委员的来源比率,并增订了10名委员由各级法院法官互选,关键在于时任立委的陈水扁于该法案在委员会审查时要求明文规定人员比率,且一定比率的委员须由法官互选,不能是由上而下指派。同时,陈水扁更在委员会的质询中强调,人事权的独立是司法独立的根本。

这项变革的早期,也就是1990年代初期的时空背景中,不至于对掌权者造成实质的影响。因为在一个司法院高层均长期受到党国栽培、当然人审会委员必然过半,而且法官互选委员依然是可以进一步加以规划与操控的情况下,法官人事审议委员会失控的可能性是相当微小的。不过,这个制度变革最为深远的影响,并不在于法官互选产生的委员能否在表决时压倒司法院高层的代表,而是让改革派法官有机会进入人审会。只要人审会当中有了少数的改革派法官代表参与,就足以让人审会无法再是一个人事分赃的黑盒子。

随着法院独立改革运动获得进展,司法院的人事审议委员会更进一步在2001与2012年分别进行法官互选委员比率的扩增,以及引进外部委员等制度性变革。2001年法官互选的人审会委员扩增到12名,佔总体人审委员50%;司法院官派委员势力受到压缩。到了2012年再次修法时,虽然官派当然代表与法官互选人审会委员都没有增加,但新增了3名可以是非法官身分的外部委员,这项最新的人审会委员结构的调整,可说是为了回应法院体系必须有适度回应社会舆论的需求。但这三个外部委员到底有多少影响力,还有待求证。

虽然欧陆和拉丁美洲新兴民主国家都设立司法人事委员会,要来解决司法独立与司法可问责性之间紧张关係的问题,但是两者却有不同的动力来源,欧陆国家希望透过司法人事委员会来增加对司法的控制,以要求司法对于民主政治做出负责的回应。但是拉丁美洲国家的例子却是要透过这个机制来追寻司法独立,摆脱过去威权政权对司法的控制。会有这样的差异,当然来自不同的政治历史背景。拉丁美洲的国家几乎是刚刚民主化的国家,过去的司法几乎控制在威权政党之下,因此追求司法独立变成他们首要的目标。[10]台湾的改革派法官和检察官们致力于追求司法独立,多少和威权体制控制司法的历史经验与遗留下来的问题有关。

Q10:那制度性问题为何?

A:台湾的法学界和司法实务界对于司法制度性问题,一向不太重视。事实上,国外有很多司法人事权的研究可供参考。[11]这里面最值得一提是Nuno Garoupa和Tom Ginsburg 关于judicial council(类似台湾的人审会)的全球比较研究。[12]很可惜的这本书,没有把台湾的人审会列入研究个案。[13]

这本书指出几点:

第一、judicial council是一个被广用的制度。法国是第一个採用这制度的国家,它在1946年建立Conseil Superieur de la Magistrature。[14]依据这两位作者估计,现今全球有超过百分六十的国家採用此制度,而在三十年前,只有百分之十(P. 101)。

第二、在这本书的资料里面(Appendix B)一共112个国家里面,只有九个judicial council 全由法官担任。[15]西欧几个民主国家都没有百分百全部由法官担任(法国37%、义大利60%、葡萄牙47%、西班牙59%)。

第三、judicial council成员越多元,那参与的机构与团体也越多。

第四、在judicial council不太容易区分一般社会人士与政治人物的差异。因为一般社会人士是由政治机构任命,同时他们缺乏专业背景。

第五、理论上,judicial council 是要对大众负责,但事实上,因为各种机制导致这委员会多多少少被专业团体(法官推动自身群体利益)或是利益团体(例如律师推动游说或是少数者的利益)被佔领或是绑架。

第六、judicial council法官比例跟司法独立的程度只有很低的相关性(Chapter4)。

台湾现实制度是,不管所谓民选或是官派全部是法官(司法院长视为广义的法官)。三位外部委员对于人事案只有发言权,没有表决权。提名权在司法院长手上,而且是他一个人独佔。即使在现实上,司法院长会谘询、尊重司法行政高层的意见,但法律上跟政治上,还是由他负全责。这也是2010年高院法官发生集体贪渎事件,当时赖英照院长必须负政治责任请辞下台的原因,即使赖英照并没有主导当时的人事案。也就是说,现今的司法人事权都是由司法体制内部的人来决定,没有(民主)政治部门的参与。

所以必须釐清的是,现今的司法人事权并不是没有民主可问责性。而是这个可问责落在司法院长一人身上。但其他人审会的成员,就没有可问责性。

Q11:那现实的问题?

A:现实上一个关键的问题是法官的民主素养问题。如果是法官自治,那幺法官的民主素养和品质,将会决定人审会的运作以及整个司法品质。最早期改革派法官是带着改革理念参选人审会委员,同时对人事案进行严格把关(例如林辉煌、康树正等人参选时,都提出政见。同时在竞选第二任时,提出他们在第一任所进行工作的报告,也提出第二任新的政见)。[16]这已经是二十多年前的事了。

在那之后的人审委员的选举,即使原本较热衷于司法改革的地院,也少见以司法的理念向全国法官诉求,而多由各个大的地方法院(如台北、高雄地院)或是中、小型地院结盟推出人选,自然形成以维护各地院自己的利益为重的结果。这些人选委员经常替和他们同地院法官的人事案进行辩护(例如该地院法官调高院或是升任庭长),而不是站在全体司法体制对于司法人事进行全盘考量。说得更浅白一点,部分人选委员负有选民(法官)压力。就这一点而言,我想是需要改进的地方。

17个QA了解司法改革「人事权」的重要性

A:不,还是有相当大的差别。例如,人审会的选举虽然很少法官提出政见,但也很少见到积极性的拜票、拉票,更不用说他们会去买票或是攻击别的候选人,所以他们绝对不是党派政治。[17]我要说的是,人审会选举越来越没有任何对于整体司法界发展的思考,只像要选出去维护各法院利益的代表。同时,我们也没见到人审会会像立法院大吵大闹的情况,就我知道,最多就是有人审会委员不爽司法院长的提案,扬言要爆料或是开记者会这样而已。

Q13:看起来法官不搞政治?

A:用狭义的定义,台湾的法官们是很不政治,但用比较广义的定义的话,他们当然也搞政治。例如,这些人审委员维护各自法院的升官利益,怎幺不是搞政治捏?法官在法官论坛用匿名发言,有时候甚至是攻击特定人士,这怎幺不是搞政治?有一群中生代法官,都已经实任了,还需要匿名成立网站「法官翻转司法群策会:找回人民的司法」,这当然是搞政治。事实上,我相信这群人有正式或是个人管道可以将意见反应给司法院长许宗力,也有许多媒体可以让这些法官发表意见或是评论。用这样的方式去发表意见或是攻击特定人士,搞政治是他们成立这网站主要目的之一。

Q14:如果人审会的组成改变或是法官任命方式改变之后可能遇到的问题?

A:第一、有可能被利益团体绑架。例如,如果有律师代表进来,那他们可能以律师团体的利益为出发点考量去思考司法人事权。事实上,台湾律师的公益性质一直不高。我们很难确保律师代表不会为律师自身利益代言。第二、法官有可能变得比较会去讨好外界。美国的研究指出,司法人事制度不一样,那法官的判决就可能受影响。[18]例如,法官面临选举压力,更可能去判死刑。也可能相对比较喜欢上媒体,去讨好外界或是对自己的判决做解释。

Q15:那增加民主可问责性或是增加人审会的外部委员,就会带来比较好的司法?

A:这并不一定。大家可以想一下,如果今天由政治部门所推出的人审委员(或是法官遴选委员)是邱毅、蔡正元、柯建铭或是陈师孟,哪可能的结果是如何。但也可能是黄国昌或是林淑芬来当人审委员(或是法官遴选委员)。不论如何,这些政治部门推出来的委员必须要为他们在人审会所做的决定负责。他们也要在政治(选举)上面临挑战。

再举一个例子,如果有坚持要执行死刑的人审委员,那法官判死刑的诱因就会变强;同样的,如果有坚决反同性婚姻的律师来当人审代表,那法官要支持性别平等的压力就会变大。当然,更往前的一个问题就是,政治部门为何会选出一个坚决要执行死刑或是反同的人审委员,这就牵涉到我们整个民主政治品质的问题:为何台湾人民会选出这样的民意代表或是行政首长。

Q16:我们都可以用考试和训练来任用法官和检察官,那乾脆用考试来决定升迁、调动好了!

A:即使现在法官主要是透过考试进来,但还是有人事权的问题(升迁、调动)。难道,还是每一次都要透过考试来决定谁可以当庭长、院长、升上级审?即使要用考试,还是要面对,谁来出题、用怎样的标準出考题这问题。

我们一定要面对两个问题。第一、人事权要给谁?制度该怎幺设计?第二、这些制度可能带来哪些优缺点。给法官自治会比较好吗?还是要政治任命?或是如现今世界上国家改变人审会的组成方式?现有的制度不是没有好处,事实上,它让法官独立性格变的非常强。陈鸿章、郭子靖和我合写一篇论文就发现,台湾法院院长的调动跟政党轮替没有太大的关联。[19]

每一个制度都有它的优缺点。当然,我们对于司法人事制度的选择,不仅是功能性的考量(例如,哪种制度可能更有效率),也可能是价值的选择(例如,在司法独立与民主可问责性冲突的两难之间选择)、也是信念问题(例如,我们对于民主制度自我矫正可能性的信心)、也是现实判断的问题(例如,法官的民主素养还是政治部门的民主品质比较好)。

Q17:听你这样讲,这个问题好像很複杂。你的立场到底为何?

A:作为蛋头学者的一个特徵就是常把简单的问题搞的很複杂。但我的出发点很简单:

第一、其他国家很多司法人事制度是我们可以参考的,日本的经验可以参考,很多国家的judicial council经验也可以参考。

第二、这个问题不是靠高喊「增加民主可问责性」或是「维护司法独立」就可以解决。

第三、我们必须严肃面对台湾法官的民主素养和政治部门的民主品质问题。

司法是无法完全独立,它是政治和社会体制一部份。除非整体民主政治品质和法官的民主素养同时提高,增加司法体制可问责性并不必然就会带来一个比较公正的司法体系。


注解
    见司法院通过法官法草案之修正案新闻稿。 Garoupa, Nunp and Tom Ginsburg. 2015. Judicial Reputation: A Comparative Theory. Chicago: The University of Chicago Press. Ramseyer, J. Mark and Eric Rasmusen. 2003. Measuring Judicial Independence: The Political Economy of Judging in Japan. Chicago: The University of Chicago Press. 虽然不是针对日本司法行政研究,但David Law这一篇论文,可以看出日本司法行政如何控制和循化法官。请见Law, David. 2008-2009. “The Anatomy of a Conservative Court: Judicial Review in Japan.” Texas Law Review 87: 1545-1593. 刘恆妏,2013,〈「党化司法」对战后台湾司法人事的影响〉,发表于「战后台湾历史的多元镶嵌与主体创造」学术研讨会,中央研究院台湾史研究所主办,中央研究院。 审查委员会置委员十六人,除最高法院院长为当然委员外,余由司法院院长遴聘资深庭长、法官、检察官、律师及学者担任之。书类审查委员会置委员分为三组,民事小组:每审 级庭长或法官各一人、律师一人、学者一人;刑事小组:每审级庭长或法官各一人、检察官一 人、律师一人;行政小组:最高行政法院及高等行政法院庭长或法官各一人、学者二人、律师一人。 指的是广义的法官。如果是美国宪法中Article III 所规定的法官,只有一种任命方式。 Hanssen, F. Andrew. 2004. “Learning about Judicial Independence: Institutional Change in the State Courts.” Journal of Legal Studies 33(2): 431-473。 当然不是只有who的问题,还有how这个问题。Cappelletti, Mauro. 1985. “Who Watches the Watchmen?’ A Comparative Study on Judicial Responsibility.” Pp. 550-589 in Judicial Independence: The Contemporary Debate, edited by S. Shetreet and J. Deschênes. Dordrecht and Boston: Martinus Nijhoff. Hammergren, A. Linn. 2002. “Do Judicial Councils Further Judicial Reform? Lessons From Latin America.” Carnegie Endowment for International Peace, Washington, D.C. 除了下面要讨论的Garoupa and Ginsburg一书,有几本着作值得特别推荐:关于日本人事制度和司法独立,请见Ramseyer, J. Mark and Eric Rasmusen. 2003. Measuring Judicial Independence: The Political Economy of Judging in Japan. Chicago: The University of Chicago Press. 关于美国司法人事制度和司法独立的历史演变,请见Shugerman, Jed Handelsman, 2012, The People’s Courts: Pursuing Judicial Independence in America. Cambridge: Harvard University Press. 讨论全球十几个司法人事权案例,请见Malleson, Kate and Peter Russell edited, 2006, Appointing Judges in an Age of Judicial Power: Critical Perspectives from around the World. Toronto: University of Toronto Press. Garoupa and Ginsburg. 2015. 这是有点奇怪的地方。因为作者之一的Tom Ginsburg的成名作其中一个个案就是台湾。同时,在这本书有提论台湾宪法法庭与最高法院的冲突,在这情况下,忽略台湾的人审会个案显得无法理解。 但美国Merit plan 是出现得更早。 这九个国家是Bangladesh, Columbia, Cyprus, Dominican Republic, Greece, Hungary, Iraq, Pakistan, and Sri Lanka. 韩国和日本并没有Judicial Council。 康树正,2018,《我国小毕业,我是法官》。页145-160。台中:白象文化。 不是说法官就不会搞党派政治。义大利的司法人事权就非常党派政治。法官和检察官成立团体,而这些团体又与政党有密切关係。没有受到几个大的团体的支持,法官和检察官几乎无法获得升迁的机会。 Canes-Wrone, Brandice, Tom S. Clark, and Jee-Kwang Park. 2010. “Judicial Independence and Retention Elections.” Journal of Law, Economic, & Organization 28(2): 211-234; Choi, Stephen J., G. Mitu Gulati, Eric A. Posner. “Professionals or Politicians: The Uncertain Empirical Case for an Elected Rather Appointed Judiciary.” Journal of Law, Economic, & Organization 26(2): 290-336. 陈鸿章、郭子靖和王金寿,2018,「台湾司法独立运动对于司法体系人事运作的影响」,政治科学论丛 76:61-102。但检察体系就很不一样,检察长的调动就受政党轮替影响很大。就制度面而言,检审会对于法务部长人事权的限制大于人审会对于司法院长人事权的限制。这也是为何只讨论制度是不够的。

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